(Português) Por João Pedro Delgado
Recentemente, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou sentença proferida em primeiro grau, condenando por concorrência desleal grande empresa do ramo varejista que usou marcas registradas de um concorrente ao comprar anúncios em ferramenta de busca, de forma que a página online de sua marca aparecia entre os links patrocinados quando os consumidores pesquisavam pela outra marca.
Em seu voto, o relator do caso destacou que a concorrência desleal se verificou pelo desvio de clientela, mediante o uso indevido de mecanismos que induzem o consumidor à confusão entre estabelecimentos comerciais, produtos ou serviços, “como se fosse do mesmo grupo empresarial ou econômico, gerando prejuízo ao titular do registro ou da patente”.
No mesmo mês, alguns dias antes, a Terceira Turma do STJ julgou recurso de outro caso, envolvendo outas partes, que versa sobre assunto semelhante, que se prolonga desde 2013, neste caso promovido pela empresa contra a plataforma de buscas em si, e não contra o concorrente em questão. Neste segundo caso a empresa persegue a condenação da plataforma por ter autorizado a compra de anúncios com os nomes de sua marca por concorrentes. O principal argumento se baseia no artigo 19 do Marco Civil da Internet, que prevê que “o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente”.
No julgado, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, analisou a questão sob ótica diferenciada, e de forma brilhante, afastando eventual aplicação do dispositivo legal mencionado acima, destacando que “na análise da responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de concorrência desleal no mercado de links patrocinados, não é o conteúdo gerado no site patrocinado que origina o dever de indenizar, mas a forma que o provedor de pesquisa comercializa seus serviços publicitários ao apresentar resultados de busca que fomentem a concorrência parasitária e confundam o consumidor. Por essa razão, não há que se falar na aplicação do art. 19 do Marco Civil da Internet”.
A relatora inovou ao afastar a aplicação do artigo 19 do MCI, entendendo que a relação entre a plataforma de busca e o contratante do serviço de link patrocinado é de natureza contratual, configurando uma relação privada firmada entre a plataforma e o anunciante. Nesse contexto, a plataforma teria controle ativo sobre as palavras-chaves comercializadas, o que torna tecnicamente viável evitar a violação de propriedade intelectual, não ensejando necessidade de “monitoramento em massa”, aplicando-se tal entendimento apenas caso a contratante seja concorrente do mesmo ramo do efetivo titular da marca.
Referidas decisões se mostram como marcos importantes, que possivelmente conduzirão a mudança de conduta de empresas que utilizam os links patrocinados das plataformas de busca como ferramenta de marketing, bem como das próprias plataformas, uma vez que demonstram que a compra de termos que possuam marca registrada podem acarretar em eventual condenação, podendo a empresa prejudicada demandar tanto a outra que “comprou” sua marca, por concorrência desleal, quanto a plataforma, por ter vendido as palavras ou nomes utilizados de forma indevida. Ademais, certamente os posicionamentos adotados refletirão no próprio judiciário, posto que demandas semelhantes podem vir a surgir com maior frequência, dado o crescimento da utilização das referidas ferramentas de marketing.
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